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朱秋沅 | 中国视角下对CPTPP知识产权边境保护条款的考量及相应建议
文献来源与作者简介
作者简介：朱秋沅，上海海关学院海关法律系教授，上海市法学会海关法研究会秘书长。
首次发表：《电子知识产权》2018年第3期。
全文转载：人大复印报刊资料·《国际法学》2018年第9期。
《电子知识产权》
人大复印资料·《国际法学》
[摘 要] TPP/CPTPP知识产权边境保护条款已发展为知识产权边境保护的国际性新标准。该标准中关于侵权行为的种类、边境保护所适用的通关程序范围等规则会对我国货物出口贸易产生一定的障碍，而我国避免此类标准所造成的壁垒的根本方法在于依照当前的国内知识产权边境保护立法进行严格执法，根治假货出口问题。同时，经比较可知，我国知识产权边境保护水平总体已与TPP/CPTPP标准相类，而远高于《TRIPS协议》的要求。因此，我国可以更开放积极的心态来看待TPP/CPTPP所体现高标准国际趋势，并选择体现了国际发展趋势并有利于我国知识产权强国战略的“高标准”边境保护国际规则进行国内化，对我国知识产权边境保护制度进行精确微调，并且借鉴TPP/CPTPP标准，形成我国对外谈判的知识产权边境保护标准条款，形成我国在此领域中的话语体系。
[关键词]知识产权边境保护; TPP; CPTPP; 国际标准
正 文
朱秋沅
一、TPP/CPTPP知识产权边境保护条款体现了国际保护新标准
在美国宣布退出《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement, 以下简称TPP）一年之后，2018年2月21日，TPP的其他11国公布了更名为《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, 以下简称为CPTPP）的最终版本。[1]2018年3月8日《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》在智利正式签署，并将在得到6个成员国立法机构批准的60天后生效。[2]因此，现在该协定进入各成员国国内批准阶段，预计最早于2019年正式生效。TPP从闭门谈判，到举世瞩目，再到无人问津，随着CPTPP文本的形成与签署，其内容与影响再次得到了关注。没有了美国的CPTPP的影响力仍不可小觑。它是全球第三大自贸协定，将为占全球GDP总量超过13%的经济体降低关税，经济规模总计为10万亿美元。[3]实际上，无论是TPP还是CPTPP，都是横跨亚太区域的一种巨型自由贸易协定（Mega FTA）。巨型自由贸易协定是目前塑造国际贸易新秩序的重要途径之一。作为新一代贸易与投资融合的规则，TPP展现了“先进性”和“代表性”的特征，其文本必将成为未来多边规则的范本。[4] CPTPP是对TPP的承继，虽然CPTPP冻结了TPP中的部分条款，但保留了TPP的大部分文本以及核心的内容与精神。因此CPTPP的文本内容对也必然成为与贸易有关的规则体系的国际性典型范本之一，并对成员方和非成员方的国内经济与国际贸易行为都将产生重要影响。CPTPP知识产权边境保护部分的条文与TPP中所处的章节条款完全相同，主要集中于第18章（知识产权）第I节“执行”（Enforcement）的第18.76条“有关边境措施的特殊要求”（以下简称为“TPP/CPTPP知识产权边境保护条款”）[5]。该条共9项条款，分别规定了“依申请保护所适用的货物范围”“启动保护程序的条件”“申请人担保的提交”“权利人的信息权”“依职权保护的适用范围”“授予边境执法机关认定侵权与处罚的权力”“侵权货物的处置”“边境保护的合理费用”“微量物品的严格有限豁免”等方面内容。虽然CPTPP冻结了TPP知识产权部分的13处内容（涉及到11条条款和2项附件）。但就知识产权边境保护方面的条款文本而言，CPTPP对TPP的文本一字未改，连脚注都字字相同。因此，下文中将TPP和CPTPP中完全相同的知识产权边境保护条款合称为“TPP/CPTPP知识产权边境保护条款”。由该套条款所形成的标准，则称为“TPP/CPTPP知识产权边境保护标准”。最初TPP知识产权边境保护条款的内容多来源于美国以其当前国内法为蓝本所做出的提案，经过与其他谈判方的妥协折中后最终形成。美国TPP提案文本的内容，并非美国一时之意，也不是美国政府凭空形成，而是在近50年的国内立法与执法经验以及十多年国际化经验的基础上积累而成。自上世纪70年代其知识产权边境保护制度体系逐渐产生以来，其一方面不断提升其国内立法与执法的要求与范围，另一方面通过双边、多边两个渠道，推广其扩张性知识产权边境保护标准。美国所推动这套在当时看来是“高标准”的知识产权边境保护标准，曾经完整地与体现于了2008年前后的世界海关组织（WCO）[6]《关于海关统一知识产权执法的临时标准》（《SECURE标准》）[7]中。但《SECUTRE标准》因发展中国家的反对而失败。继而，《SECURE标准》经过缩减与调整后出现在《反假冒贸易协定》（ATCA）的边境执法条款中，但ACTA因欧盟议会的否决而搁置。接着ACTA中的边境保护条款经过微调，进入了TPP的谈判文本。当TPP因美国的退出而前景黯淡之时，CPTPP的知识产权边境保护条款一字不差地承继了TPP中相应条款。尤其是当CPTPP暂停了TPP知识产权章节中13处明显代表美国利益的内容之时，11个成员国却对其中的知识产权边境保护条款一字未改，也未暂停其效力。由此可见，该套条款和标准虽起于美国的国内法及美国的国际化举措，但当前已经为各成员国所共同认可的边境保护标准。鉴于发达国家认为《TRIPS协议》只是知识产权执法的最低标准[8]，TPP/CPTPP知识产权边境保护条款已经进一步生成演化为知识产权边境保护的国际性新标准。可以预见，即使CPTPP由于各种事由而最终不能生效，这套知识产权边境保护国际标准会宛如不死鸟一般，不断借助着各种形体，彰显着同样的灵魂。[9]无论这套标准以什么形式或以任何名称存在，但其实质内容都是相近的，甚至表达方法就是一样的。当其在某一个形体中的存在遭遇挫折时，它又会以其他形态再生。在再生的同时，还不断地扩大其存在的形态和影响的范围。这套标准也会通过其他的国际机制的转换而再次推出。[10]即使这些规则永远不会生效，这些国际规则中体现的知识产权边境保护标准，已经成为制定知识产权边境保护国际条款的蓝本与基础。其中的规则将逐步扩散到众多的双多边自贸协定以及区域性贸易或知识产权国际协定中，并通过这些国际协定的国内化而逐渐落实在各国的国内法中。二、在中国视角下TPP/CPTPP知识产权边境保护标准的比较及疑问
一般认为，美日主导的TPP制定了高标准的贸易投资规则，会牵制中国在亚太区域经济一体化中的主导地位，也使得中国的传统产品很难通过在TPP区域中经过简单加工或装配就能搭上TPP自贸区低税率的便车[11]。TPP不仅关乎区域贸易和开放出口市场的问题，而且关乎美国如何构建针对中国的联盟网络问题[12]，例如构建经济上的北约。[13]对于TPP条款过高标准的顾虑，也成为中国接受类似自贸区（FTA）安排的顾虑。这一思路也同样延展到对TPP/CPTPP知识产权边境保护标准的考量。但实际上，对TPP和CPTPP的文本与影响的考量不能一概而论。对不同领域标准高低与影响应当分别逐一衡量。实际上，按照我国目前的知识产权边境保护立法，TPP/CPTPP的知识产权边境保护标准其实并不算“高”。（一）中国知识产权边境保护规则与TPP/CPTPP相应条款的比较
我国的知识产权边境保护规则经过一次立法，两次修改之后，已处于全球较高的水平。我国现行的知识产权边境保护规则的大部分远远高于《TRIPS协议》标准，也远高于印度[14]等发展中国家的边境保护立法水平，在个别标准上仅与TPP/CPTPP标准略有不同。1.我国知识产权边境保护的标准总体与TPP/CPTPP相类，远高于《TRIPS协议》
通过上述对比可知：首先，我国知识产权边境保护的模式包括依申请的保护（海关被动保护）和依职权的保护（海关主动保护），与TPP/CPTPP标准相同；而《TRIPS协议》仅规定提供依申请保护模式是成员方的强制性义务。其次，在执法机关的权限方面，我国海关具有对货物的中止放行权，对货物是否侵权的认定权，和对侵权行为的行政处罚权。这一执法权限范围与TPP/CPTPP要求的范围一致。而《TRIPS协议》仅要求成员方边境执法机关具有对货物的中止放行权，而并不要求具有货物是否侵权的认定权和处罚权。这是由于《TRIPS协议》考虑到各成员方的行政体制与边境执法机构的权限的差异，所以仅做了各成员可以接受的最低要求。再次，我国在侵权人的法律责任，认定侵权货物的处理等都与TPP/CPTPP相类，而远高于TRIPS协议的要求。2.我国边境执法的“侵权货物的种类范围”方面的立法高于TPP/CPTPP标准
我国边境执法所适用的货物范围包括侵犯商标、专利（包括发明、实用新型、外观设计）、著作权及相关权利、两类特殊标志权（奥林匹克标志和世博会标志）的货物。我国边境执法的范围，不仅远远宽于《TRIPS协议》所要求的“‘假冒商标’或‘盗版’货物”的执法范围，而且也远远宽于TPP/CPTPP所要求的“假冒商标”和“盗版”货物以及“令人混淆的近似商标”货物。具体表现为：首先，我国规定的“侵犯商标专用权的货物”的范围要宽于TPP/CPTPP要求的“假冒商标货物”和“令人混淆的近似商标”货物。其次，我国规定的“侵犯著作权的货物”要宽于TPP/CPTPP所要求的“盗版货物”。再次，我国海关对侵权专利权的货物进行边境执法，而TPP/CPTPP并未规定对专利权的保护。加之，我国的专利范围除了发明外，还包括实用新型和外观设计，但是一些发达国家即使规定对“专利”实施边境保护，但其“专利”概念并不一定包括“实用型新”和“外观设计”。3.我国边境执法所适用的通关程序和地域范围的规定上存在着模糊性
《TRIPS协议》仅要求依申请保护适用于“进口”通关程序。对“出口”通关程序的边境执法是各成员方的选择性义务，且不涉及到转运、自贸区等海关监管领域中的边境执法。欧、美、日等国国内法以及在ACTA、TPP/CPTPP所规定的边境保护所适用的通关程序和地域范围较宽，除适用于一般进口、出口外，还包括自由区与转运，而且其“转运”的概念往往包括了我国的“转运”、“过境”和“通运”程序。[15]我国知识产权边境保护所适用的通关程序范围和地域范围不甚清晰。第一，在通关程序范围方面，我国知识产权边境保护制度的基本法《海关法》中的规定本身并不一致。《海关法》第44条第1款规定：“海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护。”但是，《海关法》第91条又规定：“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同时我国《知识产权海关保护条例》、《海关法》和《对外贸易法》的立法也不协调。《知识产权海关保护条例》第2条规定：“本条例所称知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（以下统称知识产权）实施的保护”。这些条款中上位法下位法之间不协调，同一部立法中不同条款间也不协调。有的规定“进出口”程序，有的规定了“进出境”程序。一般认为，“进出境”程序的范畴要广于“进出口”程序。[16]第二，在地域范围方面，我国立法的模糊之处在于：边境执法机关是否可以在海关特殊监管区或自贸区内进行知识产权边境保护。从《海关法》和《知识产权海关保护条例》的具体条文都不能得出明确的答案，但根据《海关法》第44条且结合权威国际海关法典《简化与协调海关制度的国际公约》（修订）（也称为《京都公约》（修订））[17]的条款及其指南，应可解释为边境执法机关有权在海关特殊监管区进行边境保护。[18]因此，我国在边境保护所适用的通关程序范围和地域范围不甚清晰，但通过法律解释，其适用范围可以和TPP/CPTPP的标准协调。总体而言，在2009-2010年我国《知识产权海关保护条例》及其实施办法经过第二次修改之后，我国的知识产权边境保护立法已经与国际“高”标准相齐。与此同时，在执法效果上，我国海关的边境执法成绩也居于世界前列（美国除外，这是由于美国海关不具有专利边境执法的权限且统计标准不同，不具有可比性）。例如，2016年，欧盟28国海关全年在边境上共查获41387132件侵权涉嫌货物。[19]日本海关全年在边境上共查获26,034件侵权货物。[20]中国海关在边境上共扣留69773125件侵权涉嫌货物[21]。前述执法数据证明，除了美国执法统计数据不具有可比性之外，我国海关执法量超过了欧盟28国的执法总量，更是远远超过了日本海关的执法量。（二）规则比较后，对国内在知识产权边境保护方面的习惯性顾虑的四点疑问
既然我国的的知识产权边境保护标准并不低于所谓的“高标准”TPP/CPTPP条款，需要思考的是：第一，既然我国定下了加快建设知识产权强国的战略，也定下了创新驱动、转型发展的战略，而我国也自2009-2010年起已基本达到了与国际“高标准”相协调的知识产权边境保护水平并获得了显著的执法效果，为什么国内对我国知识产权边境保护制度及其对我国经济转型发展的促进作用还有存在着各种质疑呢？第二，既然我国在近十年前就已基本达到了“高标准”的知识产权边境保护水平，是否还有必要对“高标准”的TPP/CPTPP边境保护条款抱着反对和担心的心态呢？我们是否具体衡量过TPP/CPTPP边境保护条款对我国国际货物贸易和相应立法的影响呢？第三，既然我国在近十年前就已基本达到了“高标准”的知识产权边境保护水平，为什么除了2015年6月签署的《中韩自由贸易区协定》第15章第15.26条“有关边境措施的特殊要求”之外，没有将我国的国内立法与执法标准体现在我们所磋商的双边、区域自贸协定的相关条款中呢？第四，既然我们寻求在国际体制中与中国经济发展水平相称的话语权，那为什么我国在近十年前就已基本达到了“高标准”的知识产权边境保护水平，却没有不能主导双边、区域自贸协定中该部分条款的话语权呢？实际上，目前国内对知识产权边境保护的理论研究多滞后于我国边境保护的立法与执法发展速度。建议对于TPP/CPTPP的知识产权边境保护条款，可采取另一种更加从容冷静的态度，在客观承认“高标准”的TPP/CPTPP边境保护规则会对我国出口货物贸易产生一定影响的同时，以一种更为开放的心态，研究、理解并运用这些规则。下文中将分两部分对上述问题予以探讨。三、TPP/CPTPP边境保护标准对我国货物出口贸易所产生的障碍及其解决
（一）TPP/CPTPP边境保护标准将对我国货物贸易产生的障碍
1.“令人混淆的近似”条款增加了我国出口货物在境外被扣押的风险
《TRIPS协议》第51条所规定的依申请边境保护适用于假冒商标或盗版货物。对于是否适用于其他侵权，则取决于成员的选择。但是在TPP的谈判过程中，美国提议边境保护范围还应包括与注册商标“混淆性近似”（confusingly similar，或称为“令人混淆的近似”）标志的货物。该规定最终在TPP/CPTPP的议定文本中落定，即边境执法适用于“任何涉嫌假冒或混淆性类似商标以及盗版货物”。
将涉嫌带有“令人混淆的近似”标志的货物作为边境执法的货物标的之一，是阻碍货物贸易自由的极低的门槛。因为，“令人混淆的近似”的含义是不清晰的。[22]几乎所以的仿制药或注册商标货物的仿制版（例如超市标志）都可能涉嫌与原创商品令人混淆的近似。[23]例如，2009年，一批仿制药阿莫西林，并应要求在标志上具有“INN”的名称，在转运中由于涉嫌与注册商标药品“Amoxil”令人混淆的近似，而被德国海关关员扣押（以下简称为“德国海关对阿莫西林仿制药品执法案”）。虽结果是货物被认定为非侵权货物，但已经被扣留的数个星期。[24]鉴于来源于我国的货物经常被境外海关的风险管理系统识别为知识产权侵权高风险货物[25]，而“令人混淆的近似”条款又为境外海关提高扣押我国货物比例以及认定侵权的比例提供了“充分合理的依据”，一系列经济体将基于“令人混淆的近似”条款阻碍我国货物快速通关，所产生蝴蝶效应会超出被扣押的具体货物批次本身。这是由于：第一，货方将对境外海关的合法执法付出高额代价。即使如同时前述“德国海关对阿莫西林仿制药品执法案”一样，被扣押货物最后被认定为非侵权货物，但仍然对货方产生高额的直接费用和难以估计的隐形损失（但必须明确的是，如果海关执法是基于充分合理的依据（如“令人混淆的近似”），而又程序合法，且在法定期限内放行了货物，则货物被扣留期间的费用一般由货方自己承担。则因扣押所以产生的查验费（吊柜、过磅、开箱搬运货物、重新包装与装箱费）、超期租箱费、仓储费、超期码头堆场费、重新订舱费/改船费，以及此后可能带来的违约赔偿等，将对货方产生极其不利而无法弥补的损害。这是对中国货物将产生的无法避免、不可诉的、严重的隐形壁垒。第二，TPP/CPTPP标准的传导效应。由于TPP/CPTPP标准不仅是在缔约方有影响力，而且具有设定全球边境执法新标准的可能性，因此，中国出口货物所受的阻碍不仅是CPTPP缔约方，也可能包括接受这些标准的其他较为发达的经济体，也就是前述第一点所述的壁垒可能出现的地域范围将不仅限于CPTPP的缔约方。可以预见这种传导效应对于我国出口货物贸易的负面影响将是明显的。2.海关主动保护及多种通关程序纳入执法义务范围，进一步降低了中国出口货物在境外通关的便利程度
TPP/CPTPP将依职权保护模式设定为缔约方的义务，而且依职权保护模式所适用的通关程序范围又包括：进口、出口和转运程序。TPP/CPTPP第18章所采用的“转运”（In Iransit）是一个十分宽泛的概念，则各缔约方可以获根据国内法的扩张性解释，或根据国际规则（如《京都公约》（修订））给予宽泛的解释。在正文没有定义的情况下，TPP/CPTPP进而对该概念的注释中将我国的“转关”海关监管方式[26]也纳入适用范围，即边境执法适用于自货物出口的缔约方境内从一个海关机构转运至另一海关机构的涉嫌货物。只要其还处于转关运输的情况下，海关仍然可对其扣留。因此，上述立法方式进一步扩大的依职权保护的适用范围。这对我国货物则意味着：对我国货物的边境执法风险涉入了国际供应链的每个环节。我国货物已经深入融入了国际价值链，不同加工程度，不同目的地的中国货物在全球流动，而TPP的缔约方多数都是中国重要的经贸合作伙伴。这就意味着，在国际供应链的每个环节，即出口、转运（包括俗称的“过境”）、转装、转关、进口等，只要货物处于某缔约方边境执法机关的监管下，就面临边境执法的可能性，而已经有不少经济体将中国货物列入了风险管理中的侵权高风险货物，进口程序下知识产权问题的查验率也本来就要比来源于其他经济体的要高，而未来还要将在不同的通关环节承受高查验率和高扣留率的边境执法。3.扩展了“假冒商标或盗版货物”的定义，与“转运”问题相结合，进一步增加了货物在供应链中间环节被执法的可能性
《TRIP协议》、ACTA、以及TPP/CPTPP第18章都通过注释的方式，对“假冒商标货物”（Counterfeit trademark goods）和“盗版货物”（Pirated copyright goods）予以了明确解释。虽然这两个词的定义从文字来看，三个法律文件的措辞几乎是逐字相同的。但三者的关键区别在于，具体怎么衡量和解释“假冒商标或盗版货物”还要依据国内法。但三个文件中规定用于衡量“假冒”与“盗版”的“国内法”的措辞是不同的。《TRIPS协议》用以判断“假冒商标货物”和“盗版货物”的法律依据在于“进口国的法律”。由于ACTA的边境执法不仅限于进出口，因此文本措辞为“依据所援引的启动第2章（知识产权执法的法律框架）所规定程序国家的法律”，可释义为：可能根据进口国，也可能根据出口国，或者转运国或处于其他海关程序的所在国的法律进行边境执法。TPP/CPTPP虽然对于依申请保护仅规定了适用于“进口”的义务，但在解释中并未按照《TRIPS协议》的经典用词，而是沿用了ACTA的措辞方式，其表述为“根据本节对（执法）程序作出规定的缔约方的法律…”。例如TPP第18章第115项（CPTPP第18章第116项）注释中规定，“假冒商标货物”包括包装在内的带有未经授权商标的任何货物，该商标与该货物上有效注册的商标完全相同或实质上无法区分，因此根据本节对程序作出规定的缔约方的法律，侵犯商标所有人的权利。按此规定，在整个国际运输中，如货物在某国转运，而转运国规定其海关有权对转运货物执法，很有可能“根据本节对（执法）程序作出规定的缔约方的法律”，也就是“根据作出转运执法程序规定的缔约方的法律”来衡量货物是否侵权。因此，“假冒”与“盗版”的含义与范围是不完全确定的，需要考虑的国内法，不仅是进口方的国内法，还可能是出口方、转运方、甚至是适用保税程序的缔约方等的国内法，从而造成了具体贸易行为是否合法的可预见性较差。（二）避免境外高标准壁垒的根本方法在于根治
一些研究认为，我国经济发展需要进行技术模仿，因此不能对我国产品实施严格和“高标准”的知识产权执法，在出口方面则乐于研究如何规避或跨越境外对我国所设立的高标准知识产权边境保护壁垒。然而，即使可以获得短期效果，但这将对我国经济的全球性发展战略造成长远的不利影响。建议我国应依我国当前标准进行严格执法（包括出口执法）我国在数年前已经开始治理假货出口问题，但目前还有一定数量的假货流向境外，境外经济体的边境保护机关所查获的来源于中国的入境侵权货物数量与案件比例仍然没有明显下降。因此，我国应当走创新驱动、质量为先的强国之路[28]，应对假货出口与出境侵权行为进行严格的综合治理，实施高标准严格截流，以维护我国国内有序的竞争秩序和营商环境，并为我国所有合法注册品牌提供公平合法的竞争环境。1.海关在打击侵权货物跨境流动方面起着关键作用海关在打击侵权产品方面起着关键作用。[29]在欧洲，90%没收的假冒货物是海关执法的结果，在全球70%的没收的假冒货物是海关执法的结果。[30]海关边境执法是从供应链角度有效制止假货跨境流动的最有效工具。这是由于如果侵权货物没有在边境上被发现，一旦进入国内市场，则物流很难被截断。如果一旦进入国内分销，则权利人即使发现侵权，也很难对整批货物援用救济措施，只能针对具体的国内涉嫌侵权行为人提出个案的诉请。同样，中国海关也有能力在保持竞争有序性以及贸易规则的公正性及透明度方面发挥关键作用。2.中国海关对出口环节和境外权利人品牌保护的重要性曾有观点质疑中国海关在出口通关程序下执法是没有意义的，也没有必要对来源于外国的品牌提供积极的保护，并认为我国的行政机关无需为国际市场秩序与外国权利人的利益作出如此努力。这是十分短视的观点。实际上，单纯追求出口贸易额的意义并不大。出口贸易对于经济的实质贡献可用“国内增加值”衡量。中国单位出口的增加值含量相对较低。如果合法产品出口市场被我国假货所（部分）侵占，会造成我国出口贸易额居高（包括了假货出口贸易额），但合法产品的国内增加值却无法在国际市场上实现。徒授人不公平竞争之借口，却没有获得实质性经济利益。当前大量案件[31]显示，由于本国的侵权产品出口使得拥有自主知识产权的民族企业不仅会失去了海外市场，甚至可能失去企业生存、发展的竞争力。这种对我国自主知识产权以及权利人声誉的深度损害，很难在短期内恢复。这种状况不仅影响了自主知识产权权利人的利益，严重影响了我国整体外贸利益，同时也影响了我国提升出口产品结构与竞争的经济发展战略，还影响了国家的知识产权发展战略。同样，认为“中国海关对来源于美国与欧盟等外国权利人的品牌的执法量大于对中国自主知识产权的执法量是浪费我国执法资源”的观点也是错误的。如果海关对外国权利人和国内权利人保护力度存在区别，则我国的涉外投资环境与营商环境必然不佳。大量外国品牌的权利人本身也是在我国合法成立的外商投资企业，而我国对外货物贸易中外商投资企业的贸易量占整体贸易量的40%以上。同时，跨国企业也是加工贸易的主要参与者，在中国融入全球价值链的进程中起到了重要作用，并为中国贸易成绩做出客观的贡献[32]。因此，如果我国海关执法对内外权利人的倾向性执法不仅会造成营商环境的变化，而且也违反了国民待遇原则。这会影响我国的对外贸易、国家税收和国际声誉。所幸的是，我国海关并未受到国内一些片面舆论的影响，其一方面实施出口知识产权优势企业培塑计划并展开“龙腾”专项行动，另一方面始终对内外权利人施以平等的待遇，进行公平的执法。四、对我国知识产权边境保护制度精细微调的建议
我国可以更开放积极的心态、更兼容的立场来看待TPP/CPTPP所体现高标准国际趋势，选择性进行国际标准的国内化，即选择体现了国际发展趋势并有利于我国知识产权强国战略的“高标准”边境保护国际规则进行国内化。同时，在知识产权边境保护的对外政策方面也可更加从容自信，从而营造共享平衡的国际新环境，持续提升我国的国际影响力与话语权。（一）对已备案的知识产权提供依职权保护不需再提交个案申请
TPP第18章第118项（CPTPP第18章第119项）注释规定：“依职权行为并不要求有第三人或权利持有人的正式诉请。”目前，美欧等经济体的依职权保护下，权利人也不需要权利人提交逐案的申请。美国海关的边境保护只需要权利人的权利备案，且备案有效期20年。[33]欧盟的依职权保护也不需权利人申请。[34]即使在依申请保护下，一次申请的有效期也是有效期一年并可延期一年，且整个关境或某成员国有效。[35]目前按照我国《知识产权海关保护条例》的要求，在依职权的保护模式下，虽然知识产权需要事先在海关总署备案，但在具体个案发生时，权利人在海关中止放行货物的书面通知送达起3个工作日内，认为有关货物侵犯其在海关总署备案的知识产权并要求海关予以扣留的，向海关提出扣留侵权嫌疑货物的书面申请并按照规定提供担保。这就意味着，一些具有知名品牌或被假冒严重的权利人将在全国各个口岸在每一起案件发生时，都要在三日内逐一向口岸的直属海关提交申请。那么一些品牌可能每月数次在全国各地都会有侵权涉嫌案件的发生，这对于权利人而言是一个程序性负担。对此，我国有必要考虑将对已备案的知识产权提供依职权保护不需再逐案提交申请。（二）利益平衡原则下，改革知识产权海关保护担保制度
1.改革我国海关保护中的权利人担保制度
TPP/CPTPP第18.76.3条规定，各缔约方应规定其主管机关有权要求申请中止任何涉嫌假冒商标或令人混淆的近似标志以及盗版货物放行进入自由流通程序的任何权利持有人提供合理的、足以保护被申请人与主管机关并防止滥用程序的担保（bond）[36]或同等保证。各缔约方应规定该担保或同等保证不应造成对程序援用的不合理的阻碍。一缔约方可规定该担保可以担保书的形式做出，该担保书应以在主管机关决定被中止放行或被扣留的货物并不侵权时使被申请人免于任何损害为条件。也就是说，海关保护的担保并不一定需要采取金钱形式，还可以采取保证或担保书的形式。我国目前的海关保护担保存在的问题是：第一，我国海关保护担保的形式非常局限，即我国海关保护仅接受金钱担保（少量试点性改革措施除外）。第二，我国海关保护担保的金额和适用范围的规定存在一定问题。我国目前除少量可使用总担保的商标权利人外，权利人在每次提交海关保护申请时都需要提交担保，且为逐案担保。根据依申请保护模式，知识产权权利人每次请求海关扣留侵权嫌疑货物的，都应当向海关提供不超过货物等值的担保，知识产权权利人在依职权保护模式下，每次请求海关扣留侵权嫌疑货物的，最多需要提供人民币10万元的担保。该规定与逐案担保、唯一的担保金形式相结合，对于那些被频繁假冒侵权的知识产权权利人而言，如果遭遇不同口岸，不同批次的进出口侵权，担保金的费用足以让权利人望而却步。例如早在十年多前，全国各口岸每年查获的侵犯耐克公司商标权的案件有将近200件，耐克公司按规定向海关提供担保的金额累计要几百万元。[37]那么，该成本会使中小企业的权利人产生沉重的维权负担。第三，我国海关保护总担保制度适用范围存在局限。自2006年7月1日开始，我国知识产权海关保护实行总担保制度。知识产权海关保护中的总担保，是指知识产权权利人向海关一次性提供担保后，在一定时间内向海关多次申请扣留侵权嫌疑货物，不再需要逐批提供担保的制度。[38]但应当注意的是知识产权海关保护的总担保仅适用于“已经在海关总署备案商标专用权”。这就意味着只有同时符合“已备案”和“商标专用权”的条件，也意味着多数情况下仅能适用于依职权保护模式。而我国的未备案但在我国合法注册或授权的其他种类的知识产权，在依申请保护模式下的知识产权的保护成本将会很高。因此，建议将我国知识产权海关保护的担保制度修改为权利人可以通过多种担保形式，对于一段时期（如一年）内的和全国范围内的海关保护案件都予以担保。2.注意TPP/CPTPP的绝对权利人本位，保留我国专利权保护下的反担保制度
专利权边境保护与商标专用权的边境保护特点不同，使得海关对专利权的边境保护存在困难。由于实用新型、外观设计专利尤其具有不稳定性。有时对于专利权有效性的争议可能在数年，甚至整个专利有效期中持续，而海关执法的时限很短，也没有中止海关执法程序的立法依据，使得海关很难作出是否侵权而禁止进口的行政决定。鉴于该专利权保护的特殊性，《TRIPS协议》第53条规定了反担保制度，即如提出符合规定的边境保护申请，海关根据非司法机关或其他独立机关的裁决对涉及工业设计、专利、集成电路布图设计或未披露信息的货物中止放行进入自由流通。如果中止放行的期限在获得适当授权的机关未给予临时救济的情况下已期满，只要符合所有其他进口条件，则此类货物的所有人、进口人或收货人有权在对任何侵权交纳一笔足以保护权利持有人的保证金后有权要求予以放行。[39]因此，我国根据《TRIPS协议》也规定了适用于专利权海关保护的反担保措施。但是，在TPP/CPTPP担保条款中完全去除了货方反担保放行的权利。这意味着即使这些货物确认权利有效性和是否侵权的程序再复杂漫长，即使这些货物中所涉及的权利本身处于不稳定状况，“涉嫌”货物也不能凭反担保而被放行，必须长期滞留口岸。该规则充分体现了TPP/CPTPP绝对的权利人本位，对于货方利益的平衡完全不予考虑。因此，我国在调整海关保护制度时，应当对权利人所适用的担保制度和收发货人所适用的反担保制度予以区分，并出于边境保护相关各方利益平衡的考虑，需要保留专利权的反担保制度。（三）明确边境保护所适用的通关程序和地域范围
1.明确边境保护所适用的通关程序
侵权行为的跨国分工与组合日趋复杂，侵权行为可能被分解成若干个组成，分配给跨境供应链的不同主体来分别完成。这些主体从其各自从事的部分行为而言，不一定构成侵权，甚至是合法行为。例如对尚未贴牌的货物的生产、整包货物的分拆与重合组合、许诺销售、转运与转关等。数个局部行为组合在一起方构成了跨境侵权行为或跨境假货贸易。因此，仅将边境保护适用于一般进口或出口通关程序并不足以扼制跨境侵权行为和假货贸易。由于目前我国知识产权边境保护所适用的通关程序范围和地域范围不甚清晰。TPP/CPTPP的相应规定存在着合理之处，也值得我国参考。我国应当以《海关法》第44条第1款为基础，理顺《海关法》第44条第2款、第91条，以及《知识产权海关保护条例》第3条的表述。将边境保护所适用的通关程序统一表述为“进出境”货物。同时，还应对“进出境”通关程序进行广义解释。“进出境”通关程序不仅应包括一般进出口程序，还应包括过境、转运、通运，特定减免税，以及暂时进出口、保税等特殊通关程序。2.明确我国边境保护适用于海关特殊监管区
我国当前立法并未具体明确规定海关是否可在海关特殊监管区进行知识产权边境保护。《海关法》第44条第1款规定：“海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护”。这一款的抽象授权，对海关在海关特殊监管区的执法造成了两可的解释。但事实上我国海关已经有在海关特殊监管区进行执法的案件。因此，建议我国虽无需考虑在法律上接受WCO《京都公约》（修订）的专项附约D第2章（自由区（即关境内自贸区，FTZ））和专项附约F（转运），但可将其作为软法规则予以尊重或者部分移植。在国内法方面，我国必须以明确的立法授权海关在特殊监管区域内实施边境保护行为。首先，法律层级上，应在《海关法》中明确海关特殊监管区域的法律地位，并明确规定海关应当在该区域内实施知识产权边境保护，同时规定我国的海关在特殊区域内法定的执法权力及其范围。其次，在法规层级上，在海关特殊监管区域法规和《知识产权海关保护条例》中明确规定特殊监管区域内知识产权边境保护应当适用我国现行有效的知识产权边境保护一般规则，并在若干特殊方面（如加工贸易、转运方面）授权相应的部门规章进行变通与细化。（四）衡量我国对外承诺的能力，形成我国对外谈判的知识产权边境保护标准条款
为了对我国“一带一路”倡议和自由贸易区战略[40]提供对外磋商与谈判的基础，我国有必要设计我国的知识产权边境保护标准条款或样本。此条款的内容应当是我国有能力对外承诺的，既符合国内立法，也与国际标准相协调。为此，第一，应提升对我国相关条约中边境保护条款的管理能力，梳理我国在现有各类协议中相关国际义务现状，厘清我国在知识产权边境保护保护方面的最高国际承诺水平。第二，将我国的最高国际承诺进行国内法化。这是因为我国国内法的立法水平会受到我国对外的最高国际承诺的影响，有关国际承诺需要予以国内法化。最高的国际承诺国内法化后，自然覆盖和实现了较低的国际承诺。第三，我国的国内法和对外最高国际承诺水平构成了对外谈判的知识产权边境保护标准条款的基础。第四，将初步拟定的标准条款与当前的TPP/CPTPP国际保护标准进行比较，并将明显冲突或滞后的规则进行调整，最终形成我国对外谈判的知识产权边境保护标准条款，并在自由贸易区或执法合作谈判中根据具体情况进行调整和运用。借鉴了TPP/CPTPP保护标准的知识产权边境保护标准条款可成为使得我国自贸协定或跨境执法协作的对外谈判磋商中占据较积极主动的谈判地位的工具，一方面可以较为容易地与谈判对手在知识产权边境保护方面达成共识，另一方面也有利于在我国的自贸协定网络中形成协调一致的边境保护标准。在此基础上，我国的知识产权边境保护对外政策可以逐渐形成自身的话语体系，并随着我国双多边协定的谈判与缔结而不断予以国际化，从而为我国企业“走出去”营造更加优化公平的知识产权保护环境。注释：[1] 项梦曦：《TPP最终版出炉 多项美国力主规则被搁置》，载《金融时报》2018年2月23日，第8版。[2] 签署CPTPP的国家有日本、加拿大、澳大利亚、智利、新西兰、新加坡、文莱、马来西亚、越南、墨西哥和秘鲁。根据智利外交部的数据，CPTPP覆盖4.98亿人口。因没有美国加入，CPTPP有时也被称为“TPP 11”。参见“智利等11国签署全面与进步跨太平洋伙伴关系协定”，http://www.xinhuanet.com/world/2018-03/09/c_1122512258.htm，最后访问日期：2018年3月10日。[3] 白舒婕：《中国如何应对亚太经贸格局之变》，载《国际商报》2018年3月9日，第2版。[4] 杨国华：《<跨太平洋伙伴关系协定>文本研究》，载《国际商务研究》2017年第6期，第16页。[5] CPTPP Chapter 18, Article 18.76: Special Requirements related to Border Measures.[6]世界海关组织（World Customs Organization，WCO）的正式名称为海关合作理事会（Customs Co-operation Council， CCC），成立于1952年。目前，它是唯一的全球性、政府间、海关类的国际组织。1994年，CCC决定将自己非正式的工作名称定为“世界海关组织”。因此WCO实际上和海关合作理事会是同一组织。至2018年1月，WCO总共有182个成员，这些成员方的海关处理着全球超过98%的跨境贸易。参见：世界海关组织网站：http://www.wcoomd.org/-/media/wco/public/global/pdf/about-us/wco-members/list-of-members-with-membership-date.pdf?db=web, 最后访问日期：2018年3月25日。[7] 世界海关组织：《关于海关统一知识产权执法的临时标准》（Provisional Standards Employed by Customs for Uniform Rights Enforcement，SECURE），2008。[8] Ruth L.Okediji, Legal Innovation in International Intellectual Property Relations: Revisiting Twenty-One Years of the Trips Agreement, 36 U.Pa.J.Int'l L.191, 244 (2014).[9] 朱秋沅：《论TPP知识产权边境保护条款所体现的国际趋势》，载《海关法评论》（第7卷）.法律出版社2017年版。[10] See Peter K.Yu, Currents and Crosscurrents in the International Intellectual Property Regime, 38 Loy.L.A.L.Rev.323, 411 (2004); and see Laurence R.Helfer, Regime Shifting: the TRIPS Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking, 29 Yale J.Int'l L.1, 82-83 (2004).[11] See Daniel Kiselbach, Alizee Bilbey, William E. Perry, Ryan Brady, 'Demystifying the Trans-Pacific Partnership: An American and Canadian Perspective' (2013) 8 Global Trade and Customs Journal, Issue 11/12, pp. 413.[12] See Larry Catá Backer, the Trans-Pacific Partnership: Japan, China, the U.S. And The Emerging Shape Of A New World Trade Regulatory Order, Washington University Global Studies Law Review, 13(1), 2013.[13] 吴思科：《TPP：是自贸区还是“经济北约”？》，http://cn.chinausfocus.com/finance-economy/20151030/1477.html，最后访问日期：2018年3月25日。[14] 印度知识产权边境保护的具体规则主要是《印度2007知识产权（进口货物）执法法规》（Intellectual Property Rights (Imported Goods) Enforcement Rules, 2007）和一系列的海关公告与通知所形成的。[15] 《反假冒贸易协定》（ACTA）在第5条正文及其注释中涉及到海关法中三个专业词汇的定义，即“customs transit”，“free zone”，“transshipment”。这三词汇的定义完全采用了2006年生效的《关于简化与协调海关制度的国际公约》（《京都公约》）（International Convention on the simplification and harmonization of Customs procedures , Kyoto Convention)中的规定。这些词汇定义的表述在《京都公约中》分别出现于：“customs transit” 为专项附约5第1章，“free zone”专项附约4第2章“transshipment”为专项附约5第2章。《反假冒贸易协定》第5条规定“（f）customs transit means the customs procedure under which goods are transported under customs control from one customs office to another;”该定义并未说明两个海关监管机构一定是分属两个不同关境的海关机构。再根据《京都公约》专项附约5第1章“海关转运”（Customs Transit）的指南中明确规定：“本章的海关转运既有国际转运也有国内转运”；同时在该章标准条款2中也规定的同样含义的内容。所以，可以认为ACTA中的“Customs Transit”即包括关境间的运输，也包括同一关境内的运输。按照我国《海关法》，就意味着ACTA的边境执法既包括关境间的“过境、转运与通运”，还包括一个关境内的“转关运输”。参见朱秋沅.《反假冒贸易协定》，载《上海海关学院学报》2011年，第102-110页.在TPP和CPTPP的知识产权边境保护条款中，有关“转运”的含义规定于相应文本的注释中。TPP的第121项注释（在CPTPP中表现为第122项注释）规定：Footnote 121, This subparagraph applies to suspect goods that are in transit from one customs office to another customs office in the Party’s territory from which the goods will be exported（本项适用于自货物出口的缔约方境内从一个海关机构转运至另一海关机构的涉嫌货物）。与ACTA相比，表述方式虽然有所不同，但实际范围是类似的。[16] 参见朱秋沅：《海关法视角下对转运货物进行知识产权边境执法的正当性分析》，载《国际贸易法论丛》（第5卷），中国政法大学出版社2014年版。[17] 《简化与协调海关制度的国际公约》的英文全称为：International Convention on the simplification and harmonization of Customs procedures (Kyoto Convention)。《京都公约》是现代国际海关制度最综合、最全面的体现。《京都公约》有两个版本。第一个版本的《简化与协调海关制度的国际公约》是由海关合作理事于20世纪六七十年代（简称为“1973年《京都公约》”。第二个版本的《简化与协调海关制度的国际公约》产生于1999年。1994年世界海关组织决定对1973年《京都公约》进行修订。1999年6月，修订后的《京都公约》议定书及其文本在海关合作理事会的年会上获得正式通过，于2006年2月3日生效（因此简称“《京都公约》（修订）”）。《京都公约》（修订）是汇集了海关制度的国际标准和发达国家最佳实践而产生的结构复杂的条约群。该条约群分为三个层次，由一项主约（共5章，20条），一项总附约（共10章）和10个专项附约组成。此外，总附约（第2章“定义”除外）与专项附约及其各章均有指南。截止2017年5月（WCO最近的一次统计），1999年《京都公约》（修订）共有110个缔约方。我国于1988年5月29日交存加入书，同时接受公约E.3和E.5附约。加入书于同年8月生效。See Position as Regards Ratifications and Accessions, http://www.wcoomd.org/-/media/wco/public/global/pdf/about-us/legal-instruments/conventions-and-agreements/revised-kyoto/20170515e110.pdf?db=web, March 25, 2018.[18] 对于我国在海关特殊监管区和自贸区的执法权限的讨论在本文中不赘述，可具体参见朱秋沅：《中国自贸区海关法律地位及其知识产权边境保护问题的四点建议》，载《电子知识产权》2014年第2期；朱秋沅：《中美自贸区知识产权边境侵权行为规制比较研究——以美国对外贸易区相关案例为视角》，载《国际经济法学刊》（第22卷），厦门大学出版社2016年版；或者朱秋沅：《特殊区域内知识产权边境侵权规制问题比较研究——兼驳“特殊监管区域处于境内关外”的误解》，载《上海海关学院学报》2012年第4期。[19] European Commission, Report on EU Customs Enforcement of Intellectual Property Rights-Results at the EU border 2016, https://ec.europa.eu/taxation_customs/sites/taxation/files/report_on_eu_customs_enforcement_of_ipr_at_the_border_2017.pdf, March 25, 2018.[20] Japan Customs, 2016 Seizure Statistics of IPR Border Enforcement, http://www.customs.go.jp/mizugiwa/content/statistics2016-4.pdf, March 25, 2018.[21] 国家知识产权局：《2016年中国知识产权统计年报》，知识产权出版社2017年版，第129页。[22] See PIJIP, Counterfeit vs. Confusingly Similar Products, www.wcl.american.edu/pijip/go/pdf05072010, Dec. 27,2015.[23] Sean Flynn, Public Interest Analysis of the US TPP Proposal for an IP Chapter, PIJIP Research Paper Series,2011, http://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1023&context=research, March 25, 2018.[24] Raghu Ram, Jayant, Crouching Tiger, Hidden Dragon: The TPP's IPR Chapter - Issues and Concerns for India (February 2016), https://ssrn.com/abstract=2543449 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2543449, March 25, 2018.[25] US CBP, IPR Annual Seizure Statistics, http://www.cbp.gov/trade/priority-issues/ipr/statistics; Taxation and Customs Union of EU Commission, Facts and figures, http://ec.europa.eu/taxation_customs/customs/customs_controls/counterfeit_piracy/statistics/archive_en.htm; IPR Border Enforcement of Japan, http://www.customs.go.jp/mizugiwa/chiteki/pages/g_001_e.htm; and Europe regional Office for Capacity Building of WCO, 2.6. Handbook For Customs Officers On Risk Indicators: Intellectual Property Infringement, p.8, 10, 14.[26] See TPP Chapter 18, footnote 121.[27] See CBP, Intellectual Property Rights Seizure Statistics (Fiscal Year 2017); European Commission, Report on EU customs enforcement of Intellectual Property Rights- Results at the EU border 2016; Japan Customs, 2016 Seizure Statistics of IPR border enforcement; etc.[28]参见《中国制造2025》（国发〔2015〕28号）。[29] European Commission: Fight against fakes: Increased customs actions boost protection of intellectual property rights （Press release）, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/882&format=HTML&aged=0&language=en&guiLanguage=en, March 25, 2018.[30] WCO: Action plan to combat counterfeiting 2012-2017, http://www.wcoomd.org/en/online-services/ipm/new-article.aspx, March 25, 2018.[31] 我国的纺织品品牌“银河”，缝纫机品牌“凤凰”、“永久”，电池品牌“虎头”、“白象”，调味品牌“jamila”、“镇江香醋”，文具品牌“英雄”，蚊香品牌“榄菊”，电子产品品牌“华为”等等长期受到国内假冒产品出口侵占其长期经营维护的国际市场之苦，甚至造成了我国一些自主品牌海外市场的丧失。[32] 《聚焦中国：经验与挑战》，http://www.oecd.org/china/50025648.pdf，最后访问日期：2018年3月25日。[33] 19 CFR § 133.21 Articles bearing counterfeit trademarks.[34] Regulation (EU) No 608/2013 of the European Parliament and of the Council of 12 June 2013 concerning customs enforcement of intellectual property rights, Art. 18.[35] Ibid. Art. 11, 12, 17.[36] TPP要求权利人申请边境保护担保可采取担保（bond）的形式。根据布莱克法律词典，“bond”是一种书面承诺或义务，即在特定情况发生或一段时间过去后支付一定金钱或做一定行为的书面承诺。Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary (9th Edition), Thomson Reuters, 2009, p.200.[37] 李群英：《知识产权海关保护总担保》，载《中国海关》2006年第7期，第53页。[38] 据阿迪达斯（苏州）有限公司负责知识产权保护的工作人员介绍：实施总担保前，由于品牌频繁被侵权，他们只能穿梭在全国各个口岸，马不停蹄地确认侵权事实，并在3个工作日之内将担保准备好交上去。工作人员过去把自己比喻为四处扑火的“消防员”。相比之下，海关保护总担保规定实施以后，工作人员可以避免在海关各口岸之间往返奔波。同时，银行出具一份承担连带责任的总担保函就可以替代以往一笔笔的担保金，从而大大减轻了公司作为权利人的担保金额。宗文雯：“海关保护知识产权出新招 苏州两企业首获知识产权海关保护总担保”，http://www.sipac.gov.cn/SIPNEWS/jwhg/2006yqdt/200701/t20070130_19892.htm，最后访问日期：2018年3月25日。[39] 对外贸易经济合作部国际经贸关系司译，《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年版，第345页。[40] 参见《国务院关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》（国发〔2015〕69号）。
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上海市法学会海关法研究会